Slachtoffer van fraude en uw baan kwijt

De (voormalig) CFO van Pathé Theatres B.V. (hierna: Pathé) werd slachtoffer van zogenoemde CEO-fraude. Na het overmaken van ruim 19 miljoen euro aan fraudeurs, werd de CFO op staande voet ontslagen. Dit ontslag was volgens de kantonrechter te Amsterdam onrechtmatig, maar de gebeurtenis gaf wel voldoende aanleiding om verwijtbaar handelen aan te nemen waardoor de arbeidsovereenkomst toch werd ontbonden.

Feiten

Na ruim twee jaar op interim basis bij Pathé te hebben gewerkt, is werknemer per 1 januari 2018 een arbeidsovereenkomst voor de functie van CFO aangegaan met Pathé. Slechts een paar maanden later kregen zowel de CFO als de managing director diverse verzoeken om geld over te maken in verband met een geheime acquisitie van een bedrijf in Dubai. In totaal heeft de CFO in ongeveer drie weken tijd een bedrag van € 19.244.304,00 overgemaakt in verband met de geheime overname. Een dag na de overboeking van het laatste gedeelte van voornoemd bedrag kwam Pathé er achter dat er sprake was geweest van fraude. De dag daarop, inmiddels is het 28 maart 2018, werden de CFO en de managing director geschorst.

Pathé heeft vervolgens aan een recherchebureau opdracht gegeven onderzoek te doen. Uit het onderzoeksrapport volgde dat er niet is aangetoond dat iemand van Pathé actief betrokken is geweest bij de fraude dan wel kennis van de fraude heeft gehad. Het recherchebureau concludeert dat Pathé het slachtoffer lijkt te zijn van een professionele bende van fraudeurs. Desalniettemin werd de CFO op 26 april 2018 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is hem voorgehouden dat hij een groot aantal ‘red flags’ heeft genegeerd.

De CFO verzoekt de kantonrechter te Amsterdam om vernietiging van het ontslag op staande voet. Pathé verzoekt op haar beurt, voor zover de arbeidsovereenkomst nog mocht bestaan, deze te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen, althans een verstoorde arbeidsverhouding.

Juridisch kader

Een werkgever mag een arbeidsovereenkomst enkel met onmiddellijke ingang opzeggen en een ontslag op staande voet geven als zich een dringende reden heeft voorgedaan. Daarvoor is geen toestemming van het UWV of tussenkomst van de rechter nodig. Eventuele opzegverboden spelen geen rol. De werkgever moet het ontslag wel onverwijld geven en daarbij direct de reden voor het ontslag opgeven.

De centrale vraag in deze zaak was of sprake was van een dringende reden. Het stond vast dat de CFO ongewild had meegewerkt aan een fraude met grote financiële schade tot gevolg, maar de rechter overwoog dat de omvang van de schade op zichzelf nog niet maakt dat sprake is van een dringende reden. Wel kan de omvang van de gewraakte transacties een rol spelen bij beantwoording van de vraag wat in de gegeven omstandigheden van de CFO mocht worden verlangd.

Bij beantwoording van de centrale vraag is van belang om te weten dat de CFO eindverantwoordelijk was voor de financiën van Pathé. In dat kader werd hij benaderd door de algemeen directeur (en statutair bestuurder) met het oog op het verrichten van een aantal grote betalingen in opdracht van de twee hoogst geplaatste personen binnen het Pathé concern. Dat is op zich geen reden die betalingen klakkeloos uit te voeren, zeker als er geen relatie is met de Nederlandse vennootschap. De CFO heeft dat echter ook niet gedaan, maar heeft aangedrongen op bevestiging van de te verrichten betalingen. Die bevestiging is er ook gekomen. Vervolgens is een aantal betalingen verricht terwijl de CFO op vakantie was en in die periode is eveneens het aanvragen van gelden uit de cash-pool in gang gezet. Na terugkomst van zijn vakantie heeft hij de financiële afhandeling van de verzoeken weer op zich genomen. Tot de betaling van de laatste tranche van de beweerdelijke transactie waren er geen bijzondere nieuwe omstandigheden die voor de CFO reden hadden moeten zijn om zijn opstelling te wijzigen.

Vervolgens hebben na betaling van de laatste tranche nog twee grote betalingen plaatsgevonden. Dat lag enerzijds niet voor de hand en uit de correspondentie blijkt dat in ieder geval de managing director zich hierover verbaasde. Daarbij is nog van belang dat onweersproken is gebleven dat bij Pathé ook grotere bedragen omgaan zodat betalingen met grote omvang op zichzelf nog geen reden zijn voor achterdocht. Dit wordt bevestigd door het feit dat het hoofdkantoor in Frankrijk zonder problemen of vragen betalingen vanuit de cash-pool uitvoerde. Naar het oordeel van de kantonrechter had in de laatste fase meer oplettendheid van de CFO mogen worden verwacht, maar het ontbreken daarvan is onvoldoende om een dringende reden op te leveren. De conclusie die het door Pathé ingeschakelde recherchebureau trekt, ligt hiermee in lijn. Van een dringende reden is volgens de kantonrechter al met al geen sprake en de opzegging zal worden vernietigd.

Vervolgens is de vraag of de arbeidsovereenkomst alsnog moet worden ontbonden, zoals Pathé heeft verzocht. Voorop wordt gesteld dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Pathé beroept zich op verwijtbaar handelen, althans een verstoorde arbeidsverhouding.
De kantonrechter concludeert dat er wel sprake is van verwijtbaar handelen van de CFO, zeker in de fase waarin de beweerdelijke transactie was afgerond. Een plausibele uitleg voor de twee grote vervolgbetalingen die toen nog plaatsvonden werd niet gegeven. In combinatie met het nog altijd voortduren van de beweerdelijke geheimhoudingsplicht, die steeds weer benadrukt werd, had van de CFO als financieel verantwoordelijke een meer kritische houding mogen worden verlangd.

Van Pathé kon niet worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst moeten laten voortduren, aangezien een CFO het vertrouwen van de (middellijk) aandeelhouder en de (huidige) statutair bestuurder nodig heeft. Duidelijk is dat dit vertrouwen er niet meer was. Het wegvallen van dat vertrouwen is gezien de gang van zaken ook begrijpelijk en levert naar het oordeel van de kantonrechter de situatie op dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet van Pathé gevergd kan worden. Herplaatsing ligt gezien het voorgaande evenmin in de rede, reden waarom de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt.

In onze praktijk komen voornoemde fraudezaken meer en meer voor. Ook u ontvangt wellicht weleens een fishing mail. Oplettendheid is dus vereist en je mag van je werknemers verwachten dat zij ook oplettend zijn!