Niet-bedrijfsmatig uitlenen van personeel en het belemmeringsverbod
Wie tijdelijk een eigen werknemer bij een opdrachtgever laat meedraaien, loopt al snel tegen het regime van de Waadi aan. Zodra de werknemer onder leiding en toezicht van de opdrachtgever werkt, kan sprake zijn van terbeschikkingstelling en dan geldt het belemmeringsverbod. Dat verbod frustreert contractuele bedingen die de overstap naar de opdrachtgever na afloop verhinderen of punitief beprijzen. De rechtbank Limburg bevestigde dit afgelopen augustus in een geschil tussen een bouwkundig adviesbureau en de gemeente Kerkrade. De vordering tot betaling van een forse contractuele boete strandde omdat het beding in strijd was met het belemmeringsverbod.
De zaak in een notendop
De gemeente kreeg een vacature niet vervuld en vroeg het adviesbureau een medewerker twee tot tweeënhalve dag per week op locatie in te zetten. De opdracht werd meerdere keren verlengd en de algemene voorwaarden van het bureau golden, inclusief een overnameverbod met een hoge, niet-matigbare boete (gelijk aan duizend declarabele uren). De medewerker solliciteerde vervolgens direct bij de gemeente, nam ontslag en trad in dienst. Het bureau vorderde 87.500 euro op basis van het beding. De rechtbank oordeelde dat sprake was van terbeschikkingstelling onder leiding en toezicht van de gemeente en dat het beding nietig was wegens strijd met het belemmeringsverbod.
Juridische basis in het kort
Artikel 9a Waadi verbiedt de uitlener om belemmeringen op te werpen voor het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling. Dit volgt rechtstreeks uit de wet en is een implementatie van een Europese richtlijn.
De wet en richtlijn laten wel ruimte voor een redelijke vergoeding tussen uitlener en inlener voor daadwerkelijk gemaakte wervings- of opleidingskosten, mits die vergoeding de overstap niet feitelijk belemmert. Een punitieve boete of tariefconstructie die de overgang ontmoedigt, zal niet standhouden.
Waarom artikel 9a hier greep kreeg
Voor de vraag of artikel 9a is overtreden, kijkt een rechter naar de feitelijke uitvoering, niet naar het etiket dat partijen zelf plakken. Uit de feiten volgde in dit geval onder meer dat de inzet bij de gemeente structureel was, op vaste dagen plaatsvond, en de opdrachten, middelen en aansturing vanuit de gemeente kwamen. De rechter woog ook mee dat het adviesbureau mede als detacheringsbureau bij de KvK was ingeschreven en dat de werknemer de helft van zijn dienstverband ter beschikking gesteld was bij de gemeente op locatie. Daarmee vond de rechter dat sprake is van leiding en toezicht bij de gemeente en is het Waadi-kader van toepassing. Dat het adviesbureau geen klassiek uitzendbureau is, doet daar niet aan af. De Waadi strekt ruimer en grijpt ook in als de feitelijke aansturing bij de opdrachtgever ligt. Het overname- en boetebeding was daarom nietig op grond van het belemmeringsverbod van artikel 9a.
Wat betekent dit voor de praktijk
Zodra uw werknemer op locatie van de opdrachtgever werkt onder diens aansturing, is het zeer aannemelijk dat uw bedrijf als werkgever onder de Waadi valt. Bedingen die een overstap verbieden of met een boete dreigen, zijn in dat kader nietig. Wilt u kosten verdisconteren, borg dan dat het gaat om een aantoonbaar redelijke vergoeding die de overstap niet hindert. Ook als u slechts incidenteel iemand “uitleent” en u zichzelf geen uitzendbureau noemt, kan de Waadi toch van toepassing zijn.
Heeft u vragen over het uitlenen van personeel met bijbehorende voorwaarden en verplichtingen? De advocaten en juristen van Snijders Arbeidsrecht denken graag met je mee.
