Afwijken van de ketenregeling in strijd met goed werkgeverschap
Ook al is in een arbeidsovereenkomst opgenomen dat deze is aangegaan voor een bepaalde tijd, kan toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat is zo als de arbeidsovereenkomst, op grond van de in artikel 7:668a BW opgenomen ketenregeling van rechtswege (automatisch) is overgegaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Op grond van artikel 7:668a BW heeft namelijk te gelden dat een arbeidsovereenkomst die in een reeks van arbeidsovereenkomsten is aangegaan voor bepaalde tijd van rechtswege overgaat in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als:
- met de reeks van arbeidsovereenkomsten een totale duur van 24 maanden wordt overschreden; en/of
- het de vierde arbeidsovereenkomst in de reeks betreft.
Dat is alleen niet zo als tussen twee arbeidsovereenkomsten in de reeks een periode is gelegen van minstens zes maanden. Wanneer de tussenliggende periode korter is dan zes maanden loopt de reeks door. De periode die is gelegen tussen de arbeidsovereenkomsten wordt dan zelfs meegenomen in de vaststelling van de totale duur van de periode van 24 maanden.
Van een reeks van arbeidsovereenkomsten is sprake als de opvolgende arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan tussen een werknemer en in juridische zin dezelfde werkgever of een werknemer en in juridische zin verschillende werkgevers. Dat laatste kan zich bijvoorbeeld voordoen als de werknemer voorafgaand aan zijn arbeidsovereenkomst met de werkgever daar werkzaam is geweest via een uitzendbureau.
Als de arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan tussen werkgevers die in juridische zin dezelfde zijn, is niet van belang welke omvang de arbeidsovereenkomsten hadden en voor welke werkzaamheden de arbeidsovereenkomsten zijn aangegaan. Deze kunnen dus zijn aangegaan voor volledig andere functies.
De in juridische zin verschillende werkgevers kunnen alleen als opvolgend werkgever worden aangemerkt als die “ten aanzien van de door de werknemer verrichte arbeid” geacht worden elkaars opvolgers te zijn. Van werkgevers die “ten aanzien van de door de werknemer verrichte arbeid” geacht worden elkaars opvolgers te zijn is sprake als de werkzaamheden en de werkplek van de werknemer bij zijn werkgever niet zijn gewijzigd ten opzichte van de werkzaamheden en werkplek bij zijn voormalige werkgever. Uit een uitspraak van de kantonrechter blijkt echter dat wijziging van de werkplek niet altijd zal leiden tot uitsluiting van opvolgend werkgeverschap. Het belangrijkste is dus de arbeid die wordt verricht.
In beginsel is afwijken van de ketenregeling niet mogelijk. Desondanks proberen werkgevers met regelmaat het rechtseffect van de ketenregeling uit te sluiten met een vaststellingsovereenkomst.
Dat gaat meestal volgt:
Zodra de werkgevers met de werknemer vanwege de werking van de ketenregeling geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer kunnen aangaan, gaan zij met de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan en spreken tegelijkertijd in een vaststellingsovereenkomst af dat die arbeidsovereenkomst op een bepaalde datum eindigt. Daardoor ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die toch een tijdelijk karakter heeft. De vaststellingsovereenkomst dient dus alleen om de werknemer zijn recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te ontnemen.
Daarvoor is de vaststellingsovereenkomst volgens rechters echter niet bedoeld. Zo oordeelde ook nog recent de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2017:8665) in een zaak waarin de werkgever – kort gezegd – tot vier keer toe een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengde en tegelijkertijd een vaststellingsovereenkomst sloot waarmee een einddatum voor die arbeidsovereenkomst werd overeengekomen. Het sluiten van een vaststellingsovereenkomst alleen om de werknemer zijn recht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te ontnemen is in strijd met het goed werkgeverschap. Dat werd de werkgever in kwestie ook ernstig aangerekend. De werkgever moest namelijk aan de werknemer een transitievergoeding betalen vanwege verwijtbaar handelen.
Het oordeel van de kantonrechter te Amsterdam is in lijn met de eerdere uitspraken van andere rechters in dit verband. Toch is in de literatuur verdedigd dat het mogelijk is om het rechtseffect van de ketenregeling in een vaststellingsovereenkomst uit te sluiten. Noodzakelijk daarvoor zou zijn dat onduidelijkheid bestaat over de toepasselijkheid van de ketenregeling. Dat is echter ook weer sterk bekritiseerd en de rechter heeft zich daarover nog niet uitgelaten. In de situaties waarover rechters zich tot nu toe hebben uitgelaten, bestond een dergelijke onduidelijkheid namelijk niet.
Werkgevers en werknemers doen er, gelet op het voorgaande, dan ook goed aan om er vanuit te gaan dat van de ketenregeling niet kan worden afgeweken.
Vragen? Neem gerust contact met ons op!
