Vakantie van een zieke werknemer: het wordt steeds ingewikkelder
De zieke werknemer blijft een hot topic. Ook het opnemen van vakantie tijdens ziekte blijft een lastig onderdeel in de praktijk. Recent heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de vraag of een werknemer die ziek wordt nadat een vakantie is vastgesteld, daarvoor vakantiedagen moet opnemen. Het rechtsgevoel zegt, natuurlijk. De Hoge Raad zegt, natuurlijk niet. Wij lichten dat toe.
Doel van vakantie
Voordat wij het oordeel toelichten, nog even als opfrissing het doel van vakantie. Dit is tweeledig, te weten:
- De werknemer in staat stellen om te herstellen van zijn/haar werkzaamheden (met een mooi woord: recuperatie);
- De werknemer kan zijn vrije tijd vrij invullen.
Terug naar ziek worden na een vastgestelde vakantie
Voor een goed begrip van de reikwijdte van deze uitspraak even kort de belangrijkste feiten. De werknemer had in december 2017 een vakantie aangevraagd voor de periode van 13 mei tot en met 22 juni 20218. De werkgever heeft de aanvraag op 14 december 2017 goedgekeurd. Op 29 januari 2018 heeft de werknemer zich ziek gemeld. Op 3 mei 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat geen sprake is van benutbare mogelijkheden voor het eigen werk of passend werk bij de werkgever. Bij de bedrijfsarts heeft de werknemer gemeld dat hij nog steeds graag op vakantie wil gaan. Hij heeft de werkgever daarover nog gebeld en die gaf aan daarvan op de hoogte te zijn. De werkgever heeft 29 vakantiedagen afgeschreven van het saldo van de werknemer en de werknemer maakt daartegen bezwaar.
Wellicht goed om de relevante wetsbepaling (artikel 7:638 lid 8 BW) te noemen. Deze luidt:
‘Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen’
De Hoge Raad heeft bepaald dat voorgaand artikel alleen ziet op het geval dat een werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vastgestelde vakantie (waarbij de vakantie dus is vastgesteld voor de ziekte). Uit de wetgeschiedenis blijkt dat dit artikel is bedoeld om een werknemer zijn vakantiedagen te laten behouden om deze later op te kunnen nemen. Daarom moet een werknemer dus uitdrukkelijk en gericht instemmen met het afboeken van vakantiedagen. Hoewel het wellicht tegenstrijdig voelt, moet een werknemer waarvan een vakantie is vastgesteld en die ziek wordt, expliciet instemmen met het afboeken van vakantiedagen. Het door werknemer enkel kenbaar maken dat de werknemer alsnog op vakantie wil, ondanks dat hij inmiddels ziek is geworden, is geen instemming.
Wat nu?
Als werkgever kan je twee dingen doen in deze situatie om het voorgaande te voorkomen:
- Instemming vragen van de werknemer om de vakantiedagen af te boeken;
- In de overeenkomst opnemen dat bovenwettelijke vakantiedagen worden afgeschreven als de werknemer ziek wordt voordat hij een vastgestelde vakantie geniet.
De vakantie weigeren gaat helaas niet, omdat dit niet als gewichtige reden geldt.
